Jurisdicción: Penal
Recurso núm. 5174/1990
Ponente: Excmo Sr. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
El TS declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por Santiago C. H., contra sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de un delito de prevaricación y de otro por impedir a varias personas el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos en las leyes, en concurso ideal, a la pena de diez años y un día de inhabilitación especial para los cargos de Alcalde, Concejal y cualquier otro electivo análogo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
El recurso del acusado, articulado en dos motivos, se abre con uno, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578 , 2635 y ApNDL 8375) y de los arts. 849,1 y 851,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 238,3 y 240,1 de aquella normativa, entendiendo infringido por la sentencia impugnada el art. 24 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) por prescindirse de normas esenciales del proceso, con quiebra del principio acusatorio.
Se argumenta, en definitiva, que la sentencia recurrida recoge como hechos declarados probados y sobre los que efectúa diversas consideraciones jurídicas, sin que los mismos aparecieran en las actas de acusación que se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral. Entiende el motivo, que la Sala de instancia ha asumido hechos y consideraciones jurídicas de un escrito de acusación, que fue renunciado expresamente, al apartarse de su carácter de parte activa en el proceso -se refiere a la Xunta de Galicia que, si en un principio ejercitó la acusación formulando, incluso, escrito de calificaciones provisionales, más tarde se apartó y desistió de tal postura procesal- sorprendiendo con ello la defensa del imputado, que entendió fuera de debate aquellos extremos por no acogerse por las acusaciones en sus calificaciones definitivas.
Postula, en consecuencia el motivo, la nulidad de la sentencia y del juicio y la retroacción de las actuaciones al momento de inicio de las sesiones y la celebración del juicio oral con nuevos Magistrados y a tenor tan sólo de los escritos acusatorios.
Con notable habilidad dialéctica, pero carente de razón se manifiesta el motivo, habida cuenta que constituye una constante y pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, el primero y más destacado intérprete de nuestro Texto Fundamental -Sentencias, entre otras, 20/1987, de 19 febrero ( RTC 1987\20 ), 205/1989, de 11 diciembre ( RTC 1989\205 ) y 186/1990, de 15 noviembre ( RTC 1990\186 )- y de esta propia Sala de casación -ad exemplum, SS. 13-11-1986 ( RJ 1986\6948 ), 4-11-1987 ( RJ 1987\8445 ), 4 mayo y 6 junio 1990 ( RJ 1990\5144 ) y 28 enero, 6 junio, 20 septiembre y 4 octubre 1991 ( RJ 1991\4531 , RJ 1991\6502 y RJ 1991\6995 )- que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, conforme al art. 650 de la Ordenanza Procesal penal, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) Un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas. b) Un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva.
Esta plural configuración objetivo-subjetiva viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal, que en el período del plenario, pasada ya la fase de investigación previa, cautelar y aseguratoria, gira en torno a unos hechos o en la alegación de otros enervadores o neutralizadores de aquéllos, lo que quiere decir, que el juicio versa sobre un elemento que se apoya u opone por las partes y que fundamenta una pretensión pluralmente con base fáctica y jurídica. Ciertamente que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en el escrito de imputación, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad.
Como ha destacado la Sentencia de este Tribunal de 9-10-1992 ( RJ 1992\8221 ), la identidad y correlación entre acusación y sentencia, no ha de ser estrictamente matemática, siempre que se mantengan estables el hecho material, el elemento psicológico y la trascendencia jurídica, no pudiendo traer a los hechos probados nada extraño a la acusación que presente virtualidad para la exasperación de la responsabilidad penal deducida o de otra nueva, porque ello determinaría una indefensión en el acusado y chocaría frontalmente con el precepto fundamental recogido en el art. 24.1 de nuestra Constitución, de proscripción de la indefensión.
SEGUNDO.-
Los hechos de la acusación oficial de la calificación provisional y reiterados o reproducidos en la definitiva, describen que «en los meses de julio y agosto de 1987, así como en otras fechas sucesivas no determinadas, el acusado, Santiago C. H., Alcalde del Ilmo. Ayuntamiento de Verín, de 45 años de edad, pese a los reiterados escritos cursados por los Concejales integrantes del Grupo ADEI y PSOE en los cuales exteriorizaban su propósito de acceder al conocimiento de ciertos datos, entre otros el acta de arqueo y el expediente de vertedero municipal de Queirugós, para así obtener una información adecuada tendente a poder realizar la oposición por ellos deseada, el acusado, no sólo no accedió a lo solicitado, sino que dictó una Resolución no acorde con la normativa existente al respecto, en la que se daban órdenes al señor Secretario y otros funcionarios para que no facilitasen dichos datos e informaciones a los referidos Grupos de la oposición, impidiendo con ello el ejercicio de los derechos que les correspondían.
El acusado aparece condenado en S. 16-2-1985, firme el 13-3-1988 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Orense, por un delito de injurias a la pena de 30.000 pesetas de multa».
Tales hechos se han reproducido aquí literalmente para que en la publicación de esta resolución, conforme al art. 905 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puedan constatarse con el hecho probado de la sentencia recurrida, pudiendo comprobarse, así, que son sustancialmente coincidentes y ello con independencia de los de la acusación particular no desistida, la de doña María del Carmen L. A., que si bien tan sólo acusó por un delito del art. 194 del Código Penal, expone un relato de hechos aún más prolijo que el de la acusación fiscal.
El relato fáctico de la sentencia, ahora cuestionado, con diferente orden y redacción, precisa, más detalladamente, los hechos alegados por las acusaciones, pero no introduce elementos fácticos relevantes, en el sentido de mayor agravación o de nueva responsabilidad.
En definitiva, el recurso denuncia con más o menos circunloquios y ambigüedades, que cuanto describe el hecho probado de la conducta obstruccionista del Alcalde para no celebrar plenos, no figuraba en la acusación fiscal, pero ello, ni ha determinado nueva, ni más grave responsabilidad en el acusado. Que un fundamento jurídico razonara levemente sobre tales datos, para hacer después un mayor y completo estudio de los hechos de las acusaciones, lo que sirvió para explicar y poder entender debidamente la conducta del recurrente, no ha supuesto indefensión alguna, ya que las actas imputatorias oficial y particular, contienen los hechos determinantes de la sanción impuesta, al subsumirse en las correspondientes figuras delictivas las conductas allí descritas.
El acusado ha sido condenado al haberse acreditado in facie iudicis , con los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la certeza de los hechos imputados por las acusaciones oficial y particular, resultando irrelevante que la sentencia recogiera otros datos fácticos no descritos, por la parte actora, hechos destilados de la prueba del juicio oral que para mayor detalle se recogieron en el hecho probado de la sentencia, para dar mayor comprensión y claridad al relato.
Ello, con independencia de que en la calificación definitiva de la acusación particular, figurara con mayor detalle, ya la exigencia de tasas, pólizas y reintegros en base a una Ordenanza que, obstinadamente y a sabiendas, que se oponía al art. 77 de la Ley 2-4-1985 ( RCL 1985\799 , 1372 y ApNDL 205), pretendía aplicarles, impidiendo con ello el ejercicio de los derechos de los Concejales.
El motivo debe ser desestimado inexcusablemente por ello.
TERCERO.-
El segundo y último motivo del recurso se ampara en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo infracción, por aplicación indebida, de los arts. 358 y 194, en relación con el art. 71 del Código Penal.
Se expresa en el motivo que las resoluciones dictadas por el hoy recurrente fueron acordes con la legalidad vigente a la sazón y el defecto contemplado en ellas perfectamente subsanable.
La vía casacional utilizada exige un escrupuloso respeto al hecho probado y su supresión, ampliación, reducción o alteración determina la inadmisión del motivo, conforme a lo recogido en el núm 3.º del art. 884 de la Ley Procesal Penal y en este trámite la obligada desestimación, como recoge una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponente, entre otras, las SS. 17-11-1982 ( RJ 1982\7145 ), 26-9-1986 ( RJ 1986\4841 ), 31-5-1988 ( RJ 1988\4136), 24 junio y 18 septiembre 1991 ( RJ 1991\4801 y RJ 1991\6448 ) y 17 enero y 29 septiembre 1992 ( RJ 1992\171 y RJ 1992\7395 ).
La sentencia de instancia describe en el hecho probado que, ante la negativa del Alcalde de poner de manifiesto a los Concejales del grupo político ADEI-O la documentación o datos administrativos si la petición no se le formulaba personalmente y por escrito, se dirigieron al mismo en esta forma demandando información necesaria para la adecuada realización de su función fiscalizadora en su condición de oposición, y tales peticiones sobre el vertedero y otros extremos determinaron resoluciones del acusado relativas a la exigencia del escrito razonado a la Alcaldía (4-11-1987) y en otras muy numerosas que el factum explicita, se negó a resolver sobre los extremos pretendidos por supuesta infracción del art. 4 de la Ordenanza Fiscal núm. 27, reguladora de la tasa de expedición de documentos que exige reintegro de una póliza municipal de cien pesetas, lo que les participaba.
No puede sostenerse, como pretende el motivo, que en el año 1987, los Concejales para ejercer su función, tuvieran que actuar como particulares, con olvido que forman parte del Ayuntamiento y que la exigencia de cualquier gravamen para el ejercicio de su función, contradice frontalmente la Constitución, que recoge que el gobierno del vecindario y su administración corresponde a los respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y Concejales (art. 140).
El art. 24 de la referida Ordenanza Fiscal de 12-9-1985, no comprende, ni puede comprender la documentación en forma directa, o por fotocopia que precisen los componentes de la Corporación para su función de control y leal oposición dentro del colectivo que en un sistema democrático exige y que, por otra parte, se deduce del propio texto de la Ordenanza que se refiere a solicitudes «en interés de parte», o sea con efectos ad extra no ad intra , no pudiendo por ello alcanzar a los ediles que lo soliciten por razón de su cargo, lo que con toda razón se recoge en el fundamento jurídico complementador del hecho probado, como tantas veces se ha recogido por esta Sala y que, por otra parte, no consta que practicara el Alcalde, al solicitar cualquier documento a Secretaría, lo que chocaría frontalmente con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, ya que Alcalde y Concejales son componentes de la Corporación.
Ello, con independencia de lo dispuesto en la legalidad ordinaria, ya que el art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, destaca el derecho de los ediles a obtener antecedentes, datos e informaciones precisas para su función y no puede cuestionarse que los solicitados ostentaban tal carácter, manifestándose dicho precepto de rango superior, ajeno a cualquier condicionamiento de tal derecho-deber.
La argumentación irreprochable de la sentencia de instancia no se contradice por lo dispuesto en el art. 6.º de la referida Ordenanza, que no contempla los escritos presentados por los Concejales, porque Concejales y Alcalde, como residentes en el Municipio y para sus asuntos particulares no están, ni deben estarlo, exentos de tal abono, pero que no alcanza, ni puede alcanzar a su función de gobierno municipal.
Pero, en todo caso, el relato de hechos probados describe que el escrito de un Concejal del Grupo Socialista, reintegrado -sin necesidad, ni precisión, como ha quedado expuesto- de una póliza de cien pesetas pedía copia de una Ordenanza municipal y el acta de arqueo y el acusado le participó por escrito que podía «examinar la documentación solicitada en las oficinas municipales, el 17 de agosto, a las once horas», lo que supone una constante y continua obstrucción de la función de los Concejales.
CUARTO.-
El delito de prevaricación del art. 358,1.º, por el que aparece condenado el recurrente, constituye una infracción que precisa la concurrencia de determinados elementos objetivos y subjetivos para su existencia. Por tratarse de un delito de carácter especial propio, requiere como sujeto activo, no sólo un funcionario público en el amplio concepto que brinda el art. 119 del Código Penal, sino un funcionario público con facultades de dictar resoluciones, pero asimismo precisa que tal resolución haya recaído en asunto administrativo, que sea injusta y que se haya dictado «a sabiendas» de tal injusticia.
Resulta patente el carácter de funcionario, a los efectos del art. 119, que el acusado como Alcalde ostentaba, pues dicho concepto no se obtiene sobre un calco del Derecho administrativo, sino «ad hoc» para el ámbito penal, tanto desde el lado activo como el pasivo con la interpretación contextual y auténtica que se recoge en el Título VI del Libro I, en su dicción: «se considerará» y porque por dicción participa del ejercicio de funciones públicas, habiendo sido estimado con tal cualidad de funcionario-autoridad por esta Sala -SS. 11-7-1928, 15-11-1946 ( RJ 1946\1268 ), 3-1-1953 ( RJ 1953\7 ), 10-4-1973 ( RJ 1973\1653 ), 3 mayo y 7 noviembre 1986 ( RJ 1986\4666 y RJ 1986\6813 ) y 25-4-1988 ( RJ 1988\2864 )- e incluso más recientemente -SS. 10-11-1989 ( RJ 1989\8609 ), 17-9-1990 ( RJ 1990\1322 ) y 31 enero, 3 febrero, 26 marzo y 25 mayo 1992 ( RJ 1992\616 , RJ 1992\872 , RJ 1992\475 y RJ 1992\4336 )-.
La naturaleza administrativa del asunto en que recayeron las resoluciones no ofrece ninguna duda, pues se habían dictado en respuesta a la solicitud de un Grupo de Concejales de la Corporación municipal que deseaban obtener en el desempeño de su actividad de gobierno y control del municipio. El carácter administrativo de la resolución se patentiza en que afecta al funcionamiento de los órganos de gobierno municipal.
En cuanto a la injusticia de tal resolución, se pone de relieve en su total contradicción con el ordenamiento jurídico, como ya ha quedado expuesto. Ha sido dictada «a sabiendas», con claro conocimiento de la injusticia de la resolución y con la voluntad de dictarla, o como dijo la ya añeja Sentencia de esta Sala de 5-10-1910, «con intención dolosa y culpable y pleno conocimiento de que al obrar así, se ejecutaba por el funcionario un acto injusto ...».
En el motivo se aduce, que el Secretario consideró ajustadas a Derecho tales resoluciones, pero, con independencia de que el factum nada expresa y por esta vía no se puede acudir a tal extremo, ceñida la vía casacional al hecho probado tal y como aparece en la sentencia recurrida, en todo caso y sin perjuicio de la responsabilidad en que dicho asesor hubiera podido incurrir, lo que ahora no se puede cuestionar, se trata de una materia de tan meridiana claridad que no precisa adoctrinamiento. El colectivo corporacional formado por el Alcalde y Concejales tiene atribuido constitucionalmente el gobierno y la administración municipal, pero es que, además, claramente se recoge en el complementario fundamento jurídico, que conocedor el Alcalde acusado de las amplias facultades que le confería el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales [Real Decreto de 28-11-1986 ( RCL 1986\3812 y RCL 1987\76 )], pretendió cercenar de forma consciente y voluntaria, los derechos de los Concejales de la oposición, con los que mantenía unas relaciones de evidente crispación y al efecto les exigió en base a la Ordenanza fiscal el abono de una tasa que «sabía no iban a abonar por sentirse limitados en el desempeño de sus cargos, y, de esta forma, impedía que tuviesen acceso a la información que demandaban; a esta finalidad respondían las resoluciones que exigían la previa liquidación de la tasa, a pesar de que tenía que saber que no comprenden a la documentación, antecedentes y fotocopias que los miembros de la Corporación precisen para el desempeño de su cargo ... pues así se deduce de la Ordenanza referida que habla de instancias en interés de parte ...».
Con tales datos fácticos resulta obligada la desestimación del motivo pues concurre en el recurrente el ánimo deliberado de faltar a la justicia, que se recoge en antiguas resoluciones de este Tribunal -ad exemplum, SS. 28-3-1896, 22-11-1901 y 14-5-1914- es decir, un propósito conocido de quebrantar el mandato legal -SS. 29-1-1883 y 16-5-1910- por tratarse de una injusticia clara y manifiesta y dictada con conocimiento de la ilegalidad de su actuación -SS. 17 septiembre y 22 noviembre 1990 ( RJ 1990\9081 ) y 26 marzo y 27 mayo 1992 ( RJ 1992\4955 )-.
QUINTO.-
Cuestionada también la condena del hoy recurrente por el delito tipificado en el art. 194, en concurso ideal del art. 71, del Código Penal, deben hacerse unas consideraciones generales sobre dicha infracción.
Hasta la fecha y para destacar la escasa aplicación de este precepto, esta Sala sólo se ha pronunciado en cuatro ocasiones sobre tal figura delictiva, y eso si se toma en cuenta la precedente regulación casuística del Código de 1932 y los textos anteriores. La S. 23-10-1933 ( RJ 1933\404 ), examinó la conducta de un Alcalde de un pueblo que para evitar que fuese elevado a los poderes públicos un escrito firmado por numerosos vecinos, pidiendo la suspensión del turno forzoso establecido para los trabajos agrícolas, detiene a los que realizan la operación de recoger firmas, que conculcaba el art. 35 de la Constitución de 1931 ( RCL 1931\1645 ) y se hallaba sancionado en el art. 210: «El funcionario público que prohibiera o impidiera a un ciudadano dirigir solo o en unión de otros, peticiones a las Cortes o a las autoridades ...».
Ya dentro de la vigencia del Código de 1944 y sus reformas posteriores, que en lugar de utilizar la referencia a impedir a una persona el ejercicio de sus derechos políticos , como modalidad del delito de desórdenes públicos, como hacían los textos precedentes, utiliza en el art. 247, una agravación cuando el delito tuviere por objeto impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos y en lugar de explicitar los ataques de los funcionarios a concretar derechos políticos en diversos preceptos se refiere en el art. 194 a impedir a una persona los derechos cívicos reconocidos por las leyes.
Se trata pues de un delito subsidiario o residual que, como anteriormente ha destacado la Sentencia de esta Sala de 22-12-1992 ( RJ 1992\10473 ), cubre los atentados contra derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal.
Ya bajo esta normativa, se ha pronunciado esta Sala en tres ocasiones. En la S. 4-3-1974 ( RJ 1974\1198 ), negó el delito en el supuesto de un Alcalde que prohibió la celebración de una junta de determinada asociación legalmente constituida y ya bajo la Constitución Española de 1978 en la S. 23-3-1983 ( RJ 1983\2169 ), que lo estimó en el Alcalde de una localidad manchega que enterado que sobre las 20 horas del 23-2-1981 un grupo de personas había tomado violentamente el Congreso de los Diputados, so pretexto de una posible alteración del orden público, que nunca se había producido, ni tan siquiera indiciariamente, «y haciendo una interpretación individual y personalísima de preceptos legales carentes de virtualidad y actualidad, y sin consultar previamente con el Gobernador de la Provincia, confeccionó un escrito ordenando el cierre de los tres únicos bares del pueblo a partir de las 23 horas, dirigiéndose inmediatamente a la iglesia del pueblo y, a pesar de la oposición del párroco, hizo uso del megáfono instalado en el templo, dirigiéndose a los vecinos, en su condición de Alcalde y ordenándoles que se abstuvieran de salir a la calle y que, de tener que hacerlo por urgente y perentoria necesidad, dejaran el reunirse en grupos superiores a dos personas, y cuyas medidas mantuvo hasta la mañana siguiente, impidiendo a sus conciudadanos desenvolverse en su vida cotidiana con las acostumbradas normas de libertad».
Por último y más recientemente, en la ya citada S. 22-12-1992, que realiza un estudio pormenorizado de este delito y lo niega en el caso de incoación de dos expedientes disciplinarios, el segundo de los cuales concluyó con la suspensión de un mes de sueldo a un Ingeniero Técnico Agrícola que estimándose postergado en sus derechos por informar directamente sus trabajos, misión atribuida a los Ingenieros Agrónomos planteó diversas reivindicaciones y presentó los proyectos sin la firma de éstos y se negó a instalarse en el nuevo despacho tras la remodelación de las oficinas del IARA.
SEXTO.-
El art. 194 aparece concebido para los derechos políticos de participación en la vida pública y se trata de una Ley Penal en blanco y con referencia a la Constitución, texto fundamental y supranormativo, comprendiendo los derechos de sufragio activo y pasivo, el acceso a las funciones y cargos públicos, derechos de petición y las libertades públicas de reunión, asociación y manifestación y la libertad de expresión, pero muchos de estos derechos y libertades se encuentran específicamente protegidos y en tales casos el art. 194 actúa como norma más general, aplicándose en tal supuesto el precepto más concreto y específico.
La acción delictiva consiste en impedir el ejercicio de los derechos y pueden realizarse los mismos violentamente o con amenaza, o con engaño o con la simple negativa.
A este respecto resulta decisivo el art. 23,1 de la Constitución que confiere a los ciudadanos el derecho a participar en los asuntos públicos por medio de representantes elegidos por sufragio universal en elecciones periódicas. Este derecho de acceso se refiere a los cargos públicos de representación política que son los que corresponden al Estado y entes territoriales, de acuerdo con el art. 137 de la Constitución -Comunidades Autónomas, Municipios y Provincias- [S. 23/1984, de 20 febrero ( RTC 1984\23 )].
El impedimento de la participación ciudadana municipal a través de sus legítimos representantes, constituye esta infracción del art. 194 del Código Penal en el caso enjuiciado, en que el Alcalde recurrente, con completo conocimiento de la injusticia e ilegalidad y con finalidad de cercenar y obstaculizar en lo posible los grupos de oposición en el Ayuntamiento, sobre todo en la actuación de sus posiciones fiscalizadoras, impidió o coartó el acceso a los asuntos municipales y ello lo realizó dictando diversas resoluciones ilegales que concurren en concurso ideal del art. 71 como delito de prevaricación, como medio para cometer la infracción del art. 194.
El motivo debe ser desestimado por ello.
